martes, 24 de enero de 2017

Resumen legislativo y jurisprudencial de 2016 en PRL

Como viene siendo tradicional, aunque con cierto retraso, acompaño un resumen-recopilación de disposiciones y sentencias destacadas en PRL durante el año pasado. Añado comentarios de las más relevantes y una reflexión final sobre la falibilidad de la PRL y el sesgo cognitivo. 



A.- Principales normas relacionadas con la PRL:

2016 ha mantenido la tendencia de los últimos años, de ser parco en novedades legislativas en PRL.

Procedemos a comentar brevemente las tres disposiciones más destacadas, referentes al trabajo nocturno en trabajos con riesgos especiales o tensiones importantes (RD 311/2016), a la exposición a campos electromagnéticos (RD 299/2016) y a la desaparición de la obligación empresarial de adquirir el Libro de Visitas (Orden ESS/1452/2016), adjuntando posteriormente un índice más exhaustivo de normativa relacionad. 

Asimismo, en 2016 se ha publicado la serie 31ª de Notas Técnicas de Prevención del INSHT, números del 1066 a 1101 (http://bit.ly/S31NTPs). 


Normativa destacada:

1.- Real Decreto 311/2016, de 29 de julio, modifica límite horas de trabajo nocturno que implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes:
http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-7338

En vigor desde el pasado 31 de julio, modifica el artículo 33 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, para dar cumplimiento al Dictamen Motivado 2014/4169 de la Comisión Europea, por no incorporar correctamente en el ordenamiento jurídico nacional el artículo 8 de la Directiva 2003/88/CE.

Para ello, se modifica el artículo 33 del citado RD 1561/1995, introduciendo un umbral de 24 horas, en lugar del general de 15 días, para el cómputo de la jornada máxima de 8 horas de trabajo nocturno, cuando se trate de "trabajos con riesgos especiales o tensiones importantes".

Para conocer qué trabajos implican "riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes" se remite a lo establecido en "convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, tomando en consideración los efectos y los riesgos inherentes al trabajo nocturno".

El límite de 8 horas en el curso de un periodo de 24 horas para trabajos con riesgos especiales o tensiones importantes sólo podrá superarse:
- Cuando resulte necesario para prevenir y reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes.
- En el trabajo a turnos, en caso de irregularidades en el relevo de los turnos por causas no imputables a la empresa (art. 32.1, letras b) y c). 

Todo ello, sin perjuicio de la jornada inferior ya regulada en el Capítulo III RD 1561/1995 para trabajos con riesgos ambientales (circunstancias excepcionales de penosidad, peligrosidad, insalubridad o toxicidad, sin que resulte posible la eliminación o reducción del riesgo), en el campo (extraordinario esfuerzo físico o condiciones anormales de temperatura o humedad, pies en agua o fango y en las de cava abierta), en interior de minas, construcción y obras públicas (subterráneos o en cajones de aire comprimido) y cámaras frigoríficas y de congelación.


2.- Real Decreto 299/2016, de 22 de julio, exposición a campos electromagnéticos.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-7303 

En vigor desde el pasado 23 de julio entra, regula la exposición laboral a campos electromagnéticos, incorporando la Directiva Comunitaria del 26 de junio de 2013. (Se completa la regulación de agentes físicos, junto al ruido, vibraciones y radiaciones ópticas).

De su contenido, destacaremos:

1.- Fija los valores límite de exposición y las acciones asociadas al resultado de las mediciones.

2.- Señala como supuestos que requieren especial atención (especial sensibilidad): trabajadoras embarazadas cuyo estado gestacional sea conocido por el empresario o los trabajadores que hayan declarado que llevan dispositivos médicos implantados activos o pasivos, como marcapasos cardíacos, o que lleven otros dispositivos médicos en el cuerpo, como por ejemplo bombas de insulina. (art. 4.4)

3.- Cuando sea precisa una Evaluación de Riesgos específica, deberá ser realizada por TN Superior especialista en Higiene Industrial. (art. 6.4)

4.- En caso de sobreexposición deberá informarse a los delegados de prevención (art. 7.2)

5.- No se explicita el carácter obligatorio de la Vigilancia de la Salud, por lo que prevalecerá la regla general del carácter voluntario. A pesar de ello, se refleja que deberá perseguirse el fin de prevenir y diagnosticar lo antes posible cualquier efecto adverso para la salud del trabajador derivado de la exposición a campos electromagnéticos. (art. 10.1)

Asimismo, se señala que si un trabajador informa de un efecto indeseado o inesperado para la salud, o en cualquier caso en que se detecte una exposición superior a los valores límite de exposición, el empresario velará por que el trabajador afectado pueda beneficiarse de los exámenes de salud adecuados. Dichos exámenes deberán estar disponibles durante las horas que elija el trabajador. (art. 10.3) En estos supuestos, al existir una causa concreta, sí podría plantearse la excepción al carácter voluntario (tema siempre complejo).

6.- Se encarga al INSHT la elaboración de la oportuna Guía Técnica.


3.- Orden ESS/1452/2016, confirma la desaparición del Libro de Visitas y aprueba modelo oficial de diligencia.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-8361 

Se confirma que las empresas ya no deberán adquirir el Libro de Visitas, siendo responsabilidad de los Inspectores (y en su caso, Subinpectores o Técnicos habilitados) dejar constancia de la visita/requerimiento en modelo oficial (ver anexo de la Orden), quedándose una copia y entregando otra al empresario y a los Delegados de Prevención (si los hubiere).

Las diligencias deberán ser conservadas por el empresario durante 5 años.

Asimismo, los Libros de Visitas anteriores, deberán conservarse 5 años desde la última inscripción.


Otras disposiciones:

- Real Decreto 71/2016, de 19 de febrero, por el que se modifican el Real Decreto 2611/1996, de 20 de diciembre, por el que se regulan los programas nacionales de erradicación de enfermedades de los animales, y el Real Decreto 1311/2012, de 14 de septiembre, por el que se establece el marco de actuación para conseguir un uso sostenible de los productos fitosanitarios. (http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-1738)

- Reglamento (UE) 2016/425 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, relativo a los equipos de protección individual y por el que se deroga la Directiva 89/686/CEE del Consejo.
(https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2016-80531)

- Real Decreto 108/2016, de 18 de marzo, por el que se establecen los requisitos esenciales de seguridad para la comercialización de los recipientes a presión simples. (http://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2016-2827

- Real Decreto 144/2016, de 8 de abril, por el que se establecen los requisitos esenciales de salud y seguridad exigibles a los aparatos y sistemas de protección para su uso en atmósferas potencialmente explosivas y por el que se modifica el Real Decreto 455/2012, de 5 de marzo, por el que se establecen las medidas destinadas a reducir la cantidad de vapores de gasolina emitidos a la atmósfera durante el repostaje de los vehículos de motor en las estaciones de servicio. (http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2016-3539

- Instrucción IS-40, de 26 de abril de 2016, del Consejo de Seguridad Nuclear, sobre documentación que debe aportarse en apoyo a la solicitud de autorización para la comercialización o asistencia técnica de aparatos, equipos y accesorios que incorporen material radiactivo o sean generadores de radiaciones ionizantes. (http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-4630

- Real Decreto 186/2016, de 6 de mayo, por el que se regula la compatibilidad electromagnética de los equipos eléctricos y electrónicos.
 (http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2016-4442

- Real Decreto 187/2016, de 6 de mayo, por el que se regulan las exigencias de seguridad del material eléctrico destinado a ser utilizado en determinados límites de tensión. (http://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2016-4443)

- Orden PRE/772/2016, de 19 de mayo, por la que se modifica el anexo IV del Real Decreto 219/2013, de 22 de marzo, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos.
(http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-4860)  

- Real Decreto 203/2016, de 20 de mayo, por el que se establecen los requisitos esenciales de seguridad para la comercialización de ascensores y componentes de seguridad para ascensores. 
(http://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2016-4953

- Orden IET/904/2016, de 2 de junio, por la que se actualizan los anexos I y II del Real Decreto 2028/1986, de 6 de junio, sobre las normas para la aplicación de determinadas directivas de la CEE, relativas a la homologación de tipo de vehículos automóviles, remolques, semirremolques, motocicletas, ciclomotores y vehículos agrícolas, así como de partes y piezas de dichos vehículos.
(http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-5665

- Real Decreto 244/2016, de 3 de junio, por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología.
 (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2016-5530

- Resolución de 22 de junio de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acuerdo sectorial estatal del sector de la pesca. 
(http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-6397

- Real Decreto 292/2016, de 15 de julio, por el que se modifica la disposición transitoria única del Real Decreto 664/2015, de 17 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Circulación Ferroviaria. 
(https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-6845

- Orden FOM/1320/2016, de 28 de julio, por la que se modifica el anexo II del Real Decreto 1381/2002, de 20 de diciembre, sobre instalaciones portuarias de recepción de desechos generados por los buques y residuos de carga. 
(http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-7457

- Real Decreto 311/2016, de 29 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en materia de trabajo nocturno. (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-7338

- Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acta del acuerdo de modificación del Convenio colectivo de buceo profesional y medios hiperbáricos y el acuerdo sobre Normas de seguridad en actividades subacuáticas. 
(http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-10070

- Instrucción de 16 de noviembre de 2016, del Consejo de Seguridad Nuclear, número IS-30, revisión 2, sobre requisitos del programa de protección contra incendios en centrales nucleares. (http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-11342

- Real Decreto 701/2016, de 23 de diciembre, por el que se regulan los requisitos que deben cumplir los equipos marinos destinados a ser embarcados en los buques. (http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-12273




B) Sentencias destacadas:

Durante un año se publican infinidad de sentencias, de las cuales he seleccionado algunas que actualizan aspectos que vienen generando controversia.

1.- Sentencias obligatoriedad VS a raíz de la del TS

En el resumen del año pasado, ya dimos cuenta de la sentencia de junio 2015 del Tribunal Supremo que determinó el carácter obligatorio del examen de salud a 700 trabajadores, por su pertenencia a las Brigadas rurales de emergencia, avalado en la peligrosidad del trabajo y posible afectación a terceros (texto íntegro de la sentencia: http://bit.ly/BrigRu).

De 2016, veremos cuatro sentencias, de las cuales tres apuestan por la obligatoriedad:

- Sentencia TSJ País Vasco 287/2016 (Sala de lo Social, Secc 1) 16 de febrero 2016, que avala la obligatoriedad por puestos de trabajo a propuesta del Servicio de Prevención Mancomunado de una empresa multinacional.

… En nuestra fábrica, se debe considerar OBLIGATORIA la vigilancia de la salud en los siguientes riesgos o actividades:
- TRABAJOS DONDE SE MANEJAN CARRETILLAS / TRASPALETAS
- TRABAJOS EXPUESTOS A ESTRÉS TÉRMICO POR FRÍO (TRABAJOS EN CÁMARA).
- TRABAJOS EN ESPACIOS CONFINADOS / AISLADOS.
- Vigilancia de la salud obligatoria establecida por Ley:
- TRABAJOS EXPUESTOS A RUIDO (RD 39/1997 y RD 286/2006).
- Vigilancia de la salud recomendable, aunque no obligatoria:
- TRABAJOS EN ALTURAS.
- El reconocimiento médico INICIAL y el reconocimiento médico de RETORNO AL TRABAJO TRAS AUSENCIA POR MOTIVOS DE SALUD (bajas médicas superiores a 3 semanas), también tienen carácter OBLIGATORIO CUANDO AFECTEN A PUESTOS DE TRABAJO EN LOS QUE LA VIGILANCIA DE LA SALUD ES OBLIGATORIA.

- Sentencia 1915/2016 TSJ Catalunya (Sala Social, Secc 1) de 31 de marzo 2016 que revoca la nulidad del despido, estimándolo improcedente por considerar que tenía caràcter obligatorio el examen de salud de un conductor de una máquina-barredora urbana.

…Es indicativo el hecho de que el reconocimiento médico no se imponga al trabajador, sino a todos los trabajadores de la empresa, y aunque es cierto que el convenio colectivo no puede prever otros supuestos de obligatoriedad distinto a los de la Ley, ni introducir en la disciplina de los reconocimientos médicos obligatorios aspectos que no encajen en el marco de las directrices en torno a las cuales debe ordenarse, en el presente caso, la actividad encomendada al demandante puede exigir una buena capacidad física y psicológica, por la existencia de un riesgo evidente para terceros, siendo preciso conocer el estado de salud para destinar a una persona a la realización de las tareas propias de su puesto de trabajo. En tal sentido, debe indicarse que, conforme al artículo 25 de la LPRL , "los trabajadores no serán empleados…

- Sentencia TSJ Madrid num. 7/2016 (Sala Social, Secc 5) de 18 de enero de 2016, considera no-obligatorio el reconocimiento médico de un auxiliar de jardinería.

…En el relato fáctico sólo consta que el trabajador es auxiliar de jardinero. Esta categoría está comprendida, según el Convenio Colectivo de aplicación, en el grupo profesional de oficios manuales que desarrollan funciones de desfonde, cavado y escarda del terreno a mano, manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones, transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género, riegos en general, limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua, etc.), siega del césped, recogida de elementos vegetales (ramas, hojas, césped, etc.), conducen los distintos tipos de transporte interno como dúmpers y análogos y cumplimentan todas aquellas instrucciones manuales respecto a sus funciones que reciban de sus superiores o trabajadores de categoría superior.

- Sentencia TSJ Madrid 583/2016 (Sala Social, Sec 6) de 12 de setiembre de 2016, considera obligatorios los reconocimientos de empleados del Parque Móvil del Estado que sean conductores y personal de mantenimiento con trabajos en altura. Por contra, desestima la obligatoriedad para personal de taller con posible exposición a ruido y/o vibraciones y productos cancerígenos, por estimar que no se ha especificado el grado de exposición. 

CUARTO.- El presente litigio afecta a tres grupos de trabajadores, en primer lugar el "personal conductor". Parece difícil negar, tal como lo hacen los recursos, que la actividad de la conducción genere riesgos específicos para el propio conductor y para terceros, pues la experiencia cotidiana desgraciadamente lo desmiente, como hecho notorio, de todos conocido, que no necesita de mayores explicaciones… Incluso, aunque no lo diga la ley, la interpretación más razonable ha de llevar a incluir el peligro para terceros, personas ajenas a la empresa, en este caso los demás transeúntes de la vía pública...Se trata de una prevención frente a accidentes de trabajo y cabe resaltar la conexión del art. 22.1 con el art. 25.1 de la LPRL , incluso empleando los mismos términos, cuando este último precepto impone al empresario que garantice de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y a tal fin, los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, debido a aquellos factores, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro. En consecuencia, respecto al grupo de conductores estimamos adecuada y no lesiva la exigencia de los reconocimientos médicos obligatorios establecidos en el documento controvertido.

QUINTO.- El siguiente grupo al que se refiere la sentencia y los recursos es el de personal de mantenimiento con trabajo en altura, para el cual se establece un reconocimiento inicial y reconocimientos periódicos con arreglo a lo legalmente establecido. Este caso es similar al anterior, pues el riesgo al que se expone, evidentemente el de caídas, es tan notorio que no necesita mayor detenimiento. La puesta en riesgo específico del propio trabajador y de sus compañeros de trabajo justifica, al igual que en el caso anterior, la excepción a la regla general de voluntariedad. Por ello se ha de desestimar el recurso respecto a los dos grupos hasta ahora analizados, lo cual se entiende, obviamente, sin perjuicio de que en los reconocimientos médicos se habrán de respetar todos los restantes límites legales y constitucionales, que no han sido objeto de este conflicto colectivo. 

Distinta solución se debe adoptar respecto al tercer grupo, el que viene denominado en el documento empresarial de 16-12-13 como personal de taller con posible exposición a ruido y/o vibraciones y productos químicos cancerígenos. Dada esta formulación tan genérica, y teniendo en cuenta también que no ha existido actividad probatoria de las partes, ni por tanto hechos probados en la sentencia, sobre las concretas circunstancias del desarrollo del trabajo de taller en la entidad demandada, no puede aquí apreciarse la notoriedad como en los otros grupos, y en consecuencia no es posible admitir una obligatoriedad de reconocimientos médicos sin que conste en modo alguno cuáles son las circunstancias en que se desenvuelve el trabajo de taller. En efecto, se desconoce incluso si concurren realmente los factores indicados (se habla de "posible" exposición) y de existir, en qué medida y circunstancias se produciría la exposición al ruido, vibraciones, o productos químicos cancerígenos… Recuérdese que la obligatoriedad no puede imponerse si únicamente está en juego la salud del propio trabajador, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable, pues aquél es libre para disponer de la vigilancia de su salud sometiéndose o no a los reconocimientos en atención a las circunstancias y valoraciones que estime pertinentes para la decisión. Por tanto respecto a este grupo se ha de estimar el recurso, sin perjuicio de que la empresa pudiera en su caso exigir la obligatoriedad con base en una norma concreta, no en virtud de su documento interno.

Puede consultarse el texto íntegro y comentario completo de las sentencias en: http://bit.ly/TSObxPT 


2.- Carácter permanente de las dolencias para justificar el despido por ineptitud sobrevenida:

Vemos dos sentencias de signo distinto, valorándose en la primera que el despido es improcedente, por cuanto las dolencias no son definitivas y admiten tratamiento, y en el segundo, que es procedente, puesto que aunque esté pendiente una intervención quirúrgica, ésta solo permitirá la estabilización pero no una mejoría funcional.

- Sentencia 210/2016: TSJ Castilla-La Mancha (Sala Social, Sec 1ª. Albacete)

En puesto de trabajo es de peón inyección de plástico, dolencia no permanente:

De la prueba practicada, en especial del Informe del Médico Forense, se desprende, que la dolencia que motivo la situación de Incapacidad Temporal del actor, "epicondilitis", no tenia el carácter de definitiva y permanente, siendo únicamente coyuntural, y así también lo reconoció la Perito Medico Dra. XXXX , cuando declaro, que la misma no tenía el carácter de definitiva. No pudiendo la empresa demandada, proceder al despido objetivo del trabajador, por ineptitud sobrevenida, ya que dicha dolencia, no le incapacita para el ejercicio de sus tareas como peón de inyección, pudiendo desarrollarlas con el tratamiento médico y rehabilitador que mantiene el actor.

- Sentencia 492/2016, TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1ª.

En reponedor manual de mercancías en supermercado, dolencia que no admite mejoría:

…A lo dicho hemos de añadir que el argumento del recurrente se sustenta básicamente en que su situación no es permanente al estar en lista de espera para una nueva intervención quirúrgica de la columna lumbar, más es sabido que una artrodesis lumbar que es lo que se le propone, mantiene estabilizado el espacio interdiscal pero no faculta para seguir realizando tareas de esfuerzo como las que requiere su actividad laboral.

Puede consultarse el comentario completo de las sentencias en: http://bit.ly/2d6rQKD 


3.- Sentencias sobre extinción contrato de Trabajo por incumplimiento empresarial en PRL.

Destacamos tres sentencias de 2016, de las cuales, las dos primeras (TSJ Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª núm. 4447/2016 y TSJ Andalucía-Granada Sala de lo Social, sec. 1ª, núm. 21/2016), siguen la tendencia habitual de desestimar la pretensión del trabajador, por no considerar demostrado el origen laboral de las dolencias (generalmente, bajas por ansiedad o depresión) o el mobbing (diferenciándolo de otras situaciones, como en conflictos personales, mala relación con los compañeros o superiores, tensiones por la presión del trabajo…) y una tercera (TSJ Catalunya, Sala Social, Secc 1, num. 3010/2016), que supone la novedad de aceptar la extinción contractual indemnizada, basándose en que han existido unos daños en la salud de la trabajadora relacionados con el trabajo y que, por ello, el empresario ha incumplido su deber de protección eficaz.

…Sin embargo la inexistencia de acoso sexual o moral no agota el debate, atendido hecho de que la pretensión primera de la demanda es la extinción de la relación laboral por incumplimiento grave del empresario al amparo de cuanto prevé el artículo 50.1.c) del ET. La sentencia desestima la demanda porque entiende que la empresa adoptó las debidas medidas tan pronto tuvo conocimiento del supuesto acoso; es cierto y ya hemos indicado antes como consideramos adecuada la actitud empresarial en este aspecto.
Pero por nuestra parte pensamos que existe incumplimiento empresarial en la medida que no ha dado a la trabajadora demandante una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que garantizarse su integridad física, según le imponen los artículos 4.2.d) y 19.1 del ET. …
Alcanzamos tal conclusión a la vista de la situación de enfermedad de la trabajadora, el origen de la misma directamente vinculado a circunstancias del trabajo, y la inactividad empresarial, tanto de cara a prever dicho riesgo, como a actuar ante tal problema una vez que pudo y debió tener conocimiento del mismo.

Puede consultarse el comentario completo de las sentencias en: http://bit.ly/2ezWFEV 


4.- Sentencias de despido improcedente a pesar de la calificación de NO APTO.

- Sentencia 344/2016, TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 4ª (http://bit.ly/29sycyq)

Puesto de trabajo de gestor telefónico incluido en una categoría que incluye la realización de otras tareas administrativas:

…la demandante -con categoría profesional de gestor telefónico- sufre hipoacusia bilateral en grado medio-alto, no debiendo utilizar casos en el desempeño de su trabajo. También que el uso de éstos es necesario para realizar las tareas que tenía encomendadas de recepción y emisión de llamadas en la campaña del Banco XXXXXX. Al igual que desde 16.02.2015 la actora había solicitado por escrito a la Coordinadora el cambio de puesto a otro en el que se hicieran tareas administrativas o de back office. Esa petición no figura contestada de manera expresa.
… tras la reincorporación del proceso de IT en fecha 16.01.2015 fue examinada por la sociedad de prevención que dictaminó que la demandante no era apta para su puesto de trabajo y que mediante carta de 19.02.2015 le fue comunicado el despido objetivo.
…No se olvide, además, que la propia demandante postuló la adaptación obteniendo como respuesta su despido (no consta ninguna otra comunicación en sede fáctica), cuando, sin embargo, de conformidad con la normativa convencional de cobertura era viable la encomienda y desempeño de tareas de administración, tal y como contempla el art. 37 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center, al englobar en el Grupo Profesional D -Administración y operación- lo siguiente: "Pertenecen a la administración las personas que utilizando los medios operativos e informáticos, ejecutan de forma habitual las funciones propias administrativas de la empresa.
Pertenecen a la operación las personas encargadas de realizar tareas de operación de Contact Center, atendiendo o gestionando las llamadas, y/o actividades administrativas, comerciales, relaciones públicas, organizativas, control de calidad etc, bien individualmente o coordinando o formando a un grupo de ellas. Se incluyen en este grupo los jefes administrativos técnicos administrativos, oficiales, formadores, agentes de calidad (quality), gestores y teleoperadores/operadores en cualquiera de sus grados".
Contrariamente a lo entendido en la instancia, no recaía sobre la trabajadora la carga probatoria acerca de la existencia de otro puesto en el que pudiera desempeñar sus servicios, sino que corresponde al empresario acreditar la imposibilidad de adaptar o adecuar el puesto a las circunstancias concurrentes tras la declaración de no apta de aquélla por las condiciones antedichas, ceñidas a la no conveniencia de utilización de cascos en el desempeño del trabajo.

-  Sentencia 1585/2016, TSJ Asturias Sala de lo Social Oviedo.
(http://bit.ly/2bSx9Yk)

Gruista al que encargan tareas de maquinista y operario de edificación:

…el reconocimiento médico realizado en el año 2013 concluye, tras evaluar el profesiograma con las actividades laborales habituales, que procede la emisión de la no ineptitud para operario de construcción, "puesto que desempeña actualmente según datos de la empresa y corroborados por el trabajador y no de gruista como se evaluó primeramente". Tras ello el Servicio de Prevención Ibermutuamur comunica a la empresa la ineptitud del actor para su trabajo habitual de maquinista (Dumper, retroexcavadora, otros vehículos). En el mes de julio de 2014, tras el reconocimiento médico correspondiente, el Servicio de Prevención comunica la ineptitud del actor para su trabajo de operario de edificación. Se reitera en octubre del mismo año.
…debe partirse de que la categoría laboral del trabajador es la de oficial de primera gruista siendo destinado a varios trabajos, entre ellos los de operario de edificación y maquinista. Se dan por reproducidas en la sentencia las tareas realizadas, pero no consta en la comunicación de extinción, tampoco se declaran probadas -entendemos por no haberse acreditado- cuáles puede hacer y cuáles no. Solo se transcribe la carta de despido y las comunicaciones remitidas a la empresa por la Sociedad de Prevención XXXXXX. Tampoco constan acreditados ni declarados probados los factores de riesgo, circunstancias o actividades que ha evitar.
…Como se ve los tres mecanismos no operan coordinadamente, pues la incapacidad permanente afecta a la categoría o profesión, mientras que la adaptación o cambio que prevé la normativa de PRL se refiere sólo al puesto, y la movilidad funcional ordinaria o la extinción por ineptitud se refieren también al puesto y sólo excepcionalmente, (respecto a la movilidad) a la categoría. De otra parte, la falta de coordinación de estos tres mecanismos se revela también en cuanto al momento en el que se proyectan las limitaciones psicofísicas, pues mientras que los de Prevención de Riesgos son - como su propio nombre indica, preventivos, en evitación de una probable futura lesión o peligro, los mecanismos prestacionales requieren la consolidación o concreción de esas lesiones o secuelas y, por último, el mecanismo de la movilidad funcional opera más bien de forma genérica, por cualquier causa atendiendo a conveniencias patronales (aunque no se excluya que pueda ser utilizado de forma tuitiva, para el trabajador, como ya se dijo).

Puede consultarse el comentario completo de las sentencias en: http://bit.ly/REttur 


5.- Condena penal sin accidente (Audiencia Provincial A Coruña, Sec 2ª, num. 185/2016).

La sentencia comentada tiene interés por cuanto sin haberse producido ningún accidente ni daño a las personas, se condena por el delito de riesgo de poner en peligro grave la seguridad y salud de los empleados (artículos 316 a 318 del CP).

El origen es la paralización de los trabajos de una obra por parte de la Inspección de Trabajo por ausencia de protecciones colectivas. Si bien la sentencia no ofrece muchos detalles sobre las circunstancias específicas de la obra, uno de los implicados alega que la incidencia fue un hecho puntual, de retirada de las garantías perimetrales y redes, debido a labores de desencofrado… 

El Juzgado de lo Penal condenó a GGGG (gerente), TTTT (técnico de prevención del SPP), CCCC (Coordinador de Seguridad y Salud) y OOOO (no se especifica su cargo) a las penas de 5 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión en actividades relacionadas con la prevención de riesgo laborales. 

Posteriormente, la Audiencia rebaja la pena a 2 meses (que sustituye por multa) y deja sin efecto la inhabilitación profesional.

Puede consultarse el texto completo y comentario completo de las sentencias en: http://bit.ly/2awfEwb 


Comentario final: 

Quisiera terminar con una reflexión sobre la pretendida exigencia de que la PRL sea infalible en un mundo cambiante, que genera riesgos emergentes continuamente.

Basta con la siguiente frase del RD 299/2016 de campos electromagnéticos, para ver a lo que nos referimos: la norma no aborda los posibles efectos a largo plazo, ya que actualmente no existen datos científicos comprobados que establezcan un nexo causal, ni los riesgos derivados del contacto con conductores en tensión.

Es decir, establecemos legalmente las medidas preventivas que hay que tomar, pero no sabemos si realmente serán suficientes a largo plazo, es decir, si en los próximos años, aparecerán enfermedades profesionales que revelarán que fueron insuficientes (ya se ha concedido una incapacidad permanente total por electrosensibilidad a un ingeniero de telecomunicaciones: http://bit.ly/2k8seYN

Parecida situación es la de las nanopartículas, que están siendo objeto de tantas conferencias y estudios. Cito el del INSHT, exposición a nanomateriales en el sector de la automoción (http://bit.ly/NanoAut): A pesar de que existen estudios sobre la toxicidad y exposición a nanomateriales, el conocimiento de sus efectos sobre la salud humana es limitado y evoluciona con el progreso técnico, lo que implica asumir la incertidumbre sobre las consecuencias reales que pueden causar sobre los trabajadores expuestos.   

Por otro lado, leo que en Holanda se está investigando los posibles efectos cancerígenos del caucho reciclado de los campos de césped artificial (con el correlativo desmentido de estudios que quizás estarán financiados por empresas del gremio). 

Y cada vez oigo con más insistencia el tema de los disruptores endocrinos y sus efectos en la salud, incluso para los hijos de las personas expuestas.

No puedo olvidarme del dramático caso de la silicosis en marmolerías en trabajadores de 35 a 40 años que prepararon gran número de encimeras de colores durante el boom de la construcción. La causa de la aparición de dicha enfermedad en un entorno laboral en el que era inexistente, se ha ido estableciendo en el tiempo a partir del estudio de los casos declarados. Los aglomerados de cuarzo tienen concentraciones de sílice del 90-95%, muy por encima del 5-15% de la piedra natural. Por ello, medidas que habían sido suficientes durante años, han podido resultar insuficientes para los nuevos materiales. Pero eso se sabe ahora, no antes. No en los años en los que se contrajo la enfermedad (principalmente entre 2004 y 2008). Ni siquiera cuando aparecieron los primeros casos en 2009, puesto que se desconocía su nexo causal. No con la discreta información del fabricante. No hasta 2011, cuando aparece la primera Nota Técnica del INSHT (http://bit.ly/2jPpLog) y la sección de marmolerías en la web del Instituto Nacional de Silicosis (http://bit.ly/2jS0vOO).

Recuerdo otro trágico caso en el que participé, donde fallecieron tres trabajadores por inhalación de sulfhídrico por descender a una tolva cónica llena de deshechos cárnicos. El técnico habilitado de la Comunidad Autónoma tuvo la valentía de declarar que no había tenido conocimiento hasta la fecha de algún accidente similar; que los conocía en purines y aguas residuales, pero no en productos cárnicos. De hecho, iniciaron una campaña informativa a raíz de aquello. Asimismo, la empresa presentó un escrito de la patronal según el cual ninguna empresa del sector tenía contemplada la generación de sulfhídrico. Sin embargo, el Inspector declaró que era algo que se debía haber previsto. La Juez del caso, superó dicho sesgo cognitivo y sentenció que no era previsible, por cuanto no existían antecedentes, declarando la absolución de los acusados por vía penal, todo ello sin perjuicio de la indemnización de las familias por tan desgraciados e irreparables hechos.

Y al conocimiento existente en cada momento hay que añadir los factores personales; recientemente se ha reconocido una incapacidad a una guía turística de Barcelona por fibrosis pulmonar derivada de la exposición a las palomas de Plaza Catalunya y de Las Ramblas (http://bit.ly/2j5m1uN).

Hace poco leí una sentencia que responsabilizaba a la empresa por una agresión entre compañeros por no haber advertido la existencia de un conflicto personal. En otros casos, se consideran demostrado el acto inseguro e inesperado (o imprevisible) del trabajador pero se condena al empresario por no haberlo anticipado e impedido.

En el enjuiciamiento de los casos de PRL tenderemos al sesgo cognitivo, aplicando conocimientos actuales a situaciones anteriores, considerando evidente aquello que se ignoraba o no había ocurrido nunca antes del accidente o enfermedad profesional. 

En definitiva, debemos ser conscientes de que la PRL no es fija e infalible, es una actividad o disciplina en constante actualización y mejora.

Pueden consultarse los resúmenes de años anteriores de 2015 (http://bit.ly/23n84LX), 2014 (http://bit.ly/AJ14PRL) y 2013 (http://bit.ly/AJ13PRL).   

Gracias, saludos y ánimos.

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