miércoles, 21 de septiembre de 2016

Voluntariedad vs. obligatoriedad del examen de salud en las últimas sentencias - 2ª Parte: posible cambio de tendencia jurisprudencial

Antecedentes:

En el anterior artículo Voluntariedad vs. obligatoriedad del examen de salud en las últimas sentencias 1ª Parte (http://bit.ly/17IpANL) analizamos diversas sentencias en las que se ponía el acento en el carácter voluntario de la Vigilancia de la Salud y en su aplicación al supuesto recogido en el artículo 22.1 de la LPRL: …cuando sea imprescindible… para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa.

Todo ello en el marco de la discusión de si dicha excepción es aplicable:

a) Individualmente, en función de circunstancias personales específicas del trabajador.

b) Por puesto de trabajo, en función de su peligrosidad o posible afectación a terceros.


Por poner un ejemplo clarificador: primera postura, examen obligatorio para el carretillero que se duerme, se le cae la carga, se pelea con los compañeros… y segunda postura, examen obligatorio para todos los carretilleros.

Las sentencias comentadas en su día, se decantaban por la primera opción, siendo muy comentada la del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sec 1ª, núm 138/2013 (texto íntegro de la sentencia: http://bit.ly/BusVal), que denegó al carácter obligatorio del examen de salud de los conductores de autobuses metropolitanos. 

Para llegar a esta conclusión, el TSJ aplicó los mismos principios que en las sentencias que veremos a continuación, llevan a la conclusión contraria, es decir, que el examen de salud debe ser necesario, adecuado y proporcional, tal y como la proclama la jurisprudencia constitucional (TC 196/2004).

Consideró el TSJ que existen otros medios para abordar los riesgos de la conducción (formación preventiva, cuestionarios de salud, reconocimientos de tráfico, etc.), que las pruebas que se realizan una vez al año no garantizan que el estado físico/biológico diario sea el idóneo, y que los accidentes de tráfico de autobuses raramente están relacionados con una patología desconocida, respondiendo mayoritariamente a distracciones, somnolencia, imprudencias, etc.


Sentencia del TS y posible cambio de tendencia:

En junio 2015 el Tribunal Supremo resolvió un litigio sobre el carácter del examen de salud a 700 trabajadores, por su pertenencia a las Brigadas rurales de emergencia, pronunciándose favorablemente al carácter obligatorio por puesto de trabajo por su peligrosidad y posible afectación a terceros (texto íntegro de la sentencia: http://bit.ly/BrigRu):

… los trabajadores afectados por el conflicto trabajan en la prevención y extinción de incendios, actividad "compleja y arriesgada que exige una buena capacidad física y psicológica, por desarrollarse frecuentemente en terrenos accidentados, con muy altas temperaturas y grandes emisiones de humo, y también su trabajo consiste en la prestación de auxilio a personas y cosas en catástrofes y emergencias, como nevadas e inundaciones", de modo que su correcto estado de salud "evita u minimiza los peligros derivados del indiscutible riesgo de dicho trabajo, tanto para el propio trabajador como para los terceros relacionados con la empresa".
Por tanto, hemos de partir de que la detección de enfermedades que conviertan en inadecuadas las tareas encomendadas evitarán que los propios trabajadores puedan tener que ser auxiliados en situaciones de emergencia, haciendo surgir un riesgo para terceros.

… Indica el recurso que el escaso número de siniestros profesionales que durante los últimos años se han producido avala la idea de que no son necesarios los reconocimientos.
En este punto da la impresión de que estamos ante una petición de principio. Con la misma base podría haberse defendido lo contrario, es decir que existen pocos siniestros profesionales entre la plantilla merced a la práctica de los reconocimientos obligatorios. Así lo razona también la sentencia recurrida cuando explica que "la buena salud de los integrantes de la plantilla de la empresa contribuye en buena medida a reducir el número de accidentes".

Por último, añade que como corresponde a un conflicto colectivo, este pronunciamiento nada prejuzga sobre cuestiones ajenas al mismo (práctica del reconocimiento a quienes no realicen materialmente las tareas que lo justifican, condiciones en que se efectúe la vigilancia de la salud, confidencialidad de los resultados, contenido de posteriores convenios colectivos, cumplimiento del deber de solicitar información a la representación legal de los trabajadores, consecuencias de la negativa a someterse al reconocimiento, consecuencias contractuales cuando no se supere, etc.).

De este modo, orilla un aspecto conflictivo, inherente a la declaración de obligatoriedad: aquél trabajador que se niegue, deberá ser sancionado y finalmente despedido si persiste en su negativa. El examen de salud adquiere rango de orden empresarial (como sería la de utilizar el caso en la obra) y su incumplimiento no puede ser tolerado por el empresario.


Sentencias más recientes:

En línea con la sentencia del Supremo, veremos tres sentencias posteriores que reiteran la obligatoriedad por puesto, y otra que la deniega.

1.- Sentencia TSJ País Vasco 287/2016 (Sala de lo Social, Secc 1) 16 de febrero 2016 (texto íntegro de la sentencia: http://bit.ly/2cnu3ju), que avala la obligatoriedad por puestos de trabajo a propuesta del Servicio de Prevención Mancomunado de una empresa multinacional.

… En nuestra fábrica, se debe considerar OBLIGATORIA la vigilancia de la salud en los siguientes riesgos o actividades:
- TRABAJOS DONDE SE MANEJAN CARRETILLAS / TRASPALETAS
- TRABAJOS EXPUESTOS A ESTRÉS TÉRMICO POR FRÍO (TRABAJOS EN CÁMARA).
- TRABAJOS EN ESPACIOS CONFINADOS / AISLADOS.
- Vigilancia de la salud obligatoria establecida por Ley:
- TRABAJOS EXPUESTOS A RUIDO (RD 39/1997 y RD 286/2006).
- Vigilancia de la salud recomendable, aunque no obligatoria:
- TRABAJOS EN ALTURAS.
- El reconocimiento médico INICIAL y el reconocimiento médico de RETORNO AL TRABAJO TRAS AUSENCIA POR MOTIVOS DE SALUD (bajas médicas superiores a 3 semanas), también tienen carácter OBLIGATORIO CUANDO AFECTEN A PUESTOS DE TRABAJO EN LOS QUE LA VIGILANCIA DE LA SALUD ES OBLIGATORIA.

Constan documentados en autos accidentes ocasionados por carretilleros en la fábrica de la demandada (choque de carretilla de 30/04/2015, colisión entre dos carretillas de 21/04/2015, desprendimiento de batería de 13/05/2015 y desprendimiento de carga desde 4 metros 07/06/2013

…Ya hemos dicho que, según el recurrente, lo que achaca a la sentencia recurrida es que haya apreciado el carácter indispensable de los reconocimientos, en relación a lo cual señala, en primer lugar, que los análisis de sangre y orina pueden efectuarse por el Servicio Vasco de Salud, pero el argumento carece de consistencia jurídica, dado que con ello confunde la necesidad de esos análisis (que en realidad no cuestiona) con el modo concreto de practicarlos…

Se alega, como otra razón de falta de necesidad, el caso de los carretilleros, bajo el doble argumento de que su desempeño está sujeto a un control de idoneidad singular y que muchos de ellos también lo tienen por razón de disponer de carnet de conducir, lo que no podemos asumir si, como es el caso, no concreta que normativa es la que les sujeta a ese control específico, los hechos probados tampoco dan cuenta de su existencia (sin que el recurso haya intentado suplir esa omisión) y, en cuanto al carnet de conducir, no son equiparables las exigencias precisas para la conducción de vehículos con las que requiere el uso de vehículos a motor con el concreto manejo de cargas que lleva consigo el desempeño de tales puestos.

Finalmente, no es posible atender su denuncia de infracción de esa jurisprudencial constitucional que achaca en el motivo bajo el último de sus argumentos, ya que no pasa de ser el criterio jurídico expresado por la Inspección de Trabajo y en relación a un supuesto que nada tiene que ver con el caso de autos, dado que se trata de otra empresa y respecto a puestos de trabajo distintos (conductores).


2.- Sentencia 1915/2016 TSJ Catalunya (Sala Social, Secc 1) de 31 de marzo 2016 (texto íntegro de la sentencia: http://bit.ly/2c9O3ml) que revoca la nulidad del despido, estimándolo improcedente por considerar que tenía caràcter obligatorio el examen de salud de un conductor de una máquina-barredora urbana.

… aunque es cierto que la obligatoriedad del reconocimiento no se puede imponer si únicamente está en jugo la salud del propio trabajador, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable, en el presente caso, la justificación del reconocimiento médico no se basa solo en función de los riesgos de su puesto de trabajo, en relación a los que puedan afectar el trabajador, sino también por la incidencia que puedan tener en relación a terceras personas, y, en función de esos riesgos, el conocer las condiciones psícofísicas del trabajador puede evitar o minimizar los peligros derivados del riesgo de dicho trabajo, no sólo para el propio trabajador, sino también para los terceros. Es indicativo el hecho de que el reconocimiento médico no se imponga al trabajador, sino a todos los trabajadores de la empresa, y aunque es cierto que el convenio colectivo no puede prever otros supuestos de obligatoriedad distinto a los de la Ley, ni introducir en la disciplina de los reconocimientos médicos obligatorios aspectos que no encajen en el marco de las directrices en torno a las cuales debe ordenarse, en el presente caso, la actividad encomendada al demandante puede exigir una buena capacidad física y psicológica, por la existencia de un riesgo evidente para terceros, siendo preciso conocer el estado de salud para destinar a una persona a la realización de las tareas propias de su puesto de trabajo. En tal sentido, debe indicarse que, conforme al artículo 25 de la LPRL , "los trabajadores no serán empleados…


3.- Sentencia TSJ Madrid num. 7/2016 (Sala Social, Secc 5) de 18 de enero de 2016 (texto íntegro de la sentencia: http://bit.ly/2cHfjJH), considera no-obligatorio el reconocimiento médico de un auxiliar de jardinería.

…En el relato fáctico sólo consta que el trabajador es auxiliar de jardinero. Esta categoría está comprendida, según el Convenio Colectivo de aplicación, en el grupo profesional de oficios manuales que desarrollan funciones de desfonde, cavado y escarda del terreno a mano, manipulación de tierras y abonos sin realizar preparaciones, transporte, carga y descarga de planta o cualquier otro género, riegos en general, limpieza de jardines (zonas verdes, pavimentos, papeleras, instalaciones de agua, etc.), siega del césped, recogida de elementos vegetales (ramas, hojas, césped, etc.), conducen los distintos tipos de transporte interno como dúmpers y análogos y cumplimentan todas aquellas instrucciones manuales respecto a sus funciones que reciban de sus superiores o trabajadores de categoría superior.

…Y en el caso, entendemos no se ha acreditado, en modo alguno, que el trabajador debiera someterse al reconocimiento médico, de manera obligatoria, por lo que sigue primando la regla general de voluntariedad en la práctica del reconocimiento médico y por ello, a nuestro juicio, el trabajador no ha incurrido en la falta de desobediencia que se le imputa y ello por cuanto no se ha realizado una sola alegación sobre que el reconocimiento fuera encaminado a la evitación y prevención de riesgos y peligros relacionados con la salud, con identificación de cuáles, que justifique que el derecho a la intimidad ceda ante ese interés general de defensa del derecho a la salud del resto de la plantilla, siendo imprescindible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro no sólo para el mismo, sino también para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa.

Se desconoce el motivo por el que la empresa decidió la práctica de los reconocimientos y si pretendía garantizar la salud del demandante o evitar un riesgo o peligro cierto objetivable, si existían o no opciones alternativas al reconocimiento instaurado como obligatorio , más respetuosas con el derecho a la intimidad del actor y sobre todo, el resultado de la evaluación de los riesgos a los que se estimó estaba sometido el trabajo del demandante, informándose previamente por la representación de los trabajadores, tal y como exige el artículo 22 de la LPRL al que se remite el artículo 42 del Convenio Colectivo, pues de todas esas circunstancias no existe ningún tipo de constancia en el relato fáctico, ni la empresa ha interesado ni una sola rectificación de hecho, para tratar de dejar constancia de que el trabajador percibía un plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad como alega en su escrito de impugnación del recurso.


4.- Sentencia TSJ Madrid 583/2016 (Sala Social, Sec 6) de 12 de setiembre de 2016 (texto íntegro de la sentencia: http://bit.ly/2enWcbX), considera obligatorios los reconocimientos de empleados del Parque Móvil del Estado que sean conductores y personal de mantenimiento con trabajos en altura. Por contra, desestima la obligatoriedad para personal de taller con posible exposición a ruido y/o vibraciones y productos cancerígenos, por estimar que no se ha especificado el grado de exposición. 

CUARTO.- El presente litigio afecta a tres grupos de trabajadores, en primer lugar el "personal conductor". Parece difícil negar, tal como lo hacen los recursos, que la actividad de la conducción genere riesgos específicos para el propio conductor y para terceros, pues la experiencia cotidiana desgraciadamente lo desmiente, como hecho notorio, de todos conocido, que no necesita de mayores explicaciones. El documento empresarial cuestionado establece un reconocimiento inicial tras la incorporación del trabajador y reconocimientos médicos cada tres años para los empleados menores de 50 años y cada año para los mayores de esa edad. Entendemos que, dada la índole del trabajo a realizar, resulta de aplicación la excepción a la regla de voluntariedad del trabajador prevista en el art. 22.1 de la LRPL cuando se refiere a los supuestos en que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa . Incluso, aunque no lo diga la ley, la interpretación más razonable ha de llevar a incluir el peligro para terceros, personas ajenas a la empresa, en este caso los demás transeúntes de la vía pública. El derecho a la intimidad personal cede en este caso ante el riesgo específico del puesto de trabajo (como se apreció en la sentencia del TS antes citada de 10-6-15 ) que se proyecta sobre el propio trabajador, sobre las personas a quienes debe transportar y sobre los demás conductores y peatones. No es decisivo el argumento de que ya existe una normativa general sobre la obtención y renovación del permiso de conducir, pues en este caso se trata de conductores que hacen de esa tarea su profesión, con mayor habitualidad y mayor tiempo de exposición al riesgo que los conductores ocasionales o no profesionales. Tampoco es preciso acudir a la normativa sobre reconocimientos médicos periódicos para los trabajos expuestos a enfermedades profesionales. Se trata de una prevención frente a accidentes de trabajo y cabe resaltar la conexión del art. 22.1 con el art. 25.1 de la LPRL , incluso empleando los mismos términos, cuando este último precepto impone al empresario que garantice de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y a tal fin, los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, debido a aquellos factores, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro. En consecuencia, respecto al grupo de conductores estimamos adecuada y no lesiva la exigencia de los reconocimientos médicos obligatorios establecidos en el documento controvertido.

QUINTO.- El siguiente grupo al que se refiere la sentencia y los recursos es el de personal de mantenimiento con trabajo en altura, para el cual se establece un reconocimiento inicial y reconocimientos periódicos con arreglo a lo legalmente establecido. Este caso es similar al anterior, pues el riesgo al que se expone, evidentemente el de caídas, es tan notorio que no necesita mayor detenimiento. La puesta en riesgo específico del propio trabajador y de sus compañeros de trabajo justifica, al igual que en el caso anterior, la excepción a la regla general de voluntariedad. Por ello se ha de desestimar el recurso respecto a los dos grupos hasta ahora analizados, lo cual se entiende, obviamente, sin perjuicio de que en los reconocimientos médicos se habrán de respetar todos los restantes límites legales y constitucionales, que no han sido objeto de este conflicto colectivo. 

Distinta solución se debe adoptar respecto al tercer grupo, el que viene denominado en el documento empresarial de 16-12-13 como personal de taller con posible exposición a ruido y/o vibraciones y productos químicos cancerígenos. Dada esta formulación tan genérica, y teniendo en cuenta también que no ha existido actividad probatoria de las partes, ni por tanto hechos probados en la sentencia, sobre las concretas circunstancias del desarrollo del trabajo de taller en la entidad demandada, no puede aquí apreciarse la notoriedad como en los otros grupos, y en consecuencia no es posible admitir una obligatoriedad de reconocimientos médicos sin que conste en modo alguno cuáles son las circunstancias en que se desenvuelve el trabajo de taller. En efecto, se desconoce incluso si concurren realmente los factores indicados (se habla de "posible" exposición) y de existir, en qué medida y circunstancias se produciría la exposición al ruido, vibraciones, o productos químicos cancerígenos. Tampoco la parte demandada ha aludido a disposiciones legales específicas sobre este tipo de trabajos que, a tenor de lo dispuesto en el art. 22.1 de la LRPL pudieran justificar la obligatoriedad del reconocimiento. Recuérdese que la obligatoriedad no puede imponerse si únicamente está en juego la salud del propio trabajador, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable, pues aquél es libre para disponer de la vigilancia de su salud sometiéndose o no a los reconocimientos en atención a las circunstancias y valoraciones que estime pertinentes para la decisión. Por tanto respecto a este grupo se ha de estimar el recurso, sin perjuicio de que la empresa pudiera en su caso exigir la obligatoriedad con base en una norma concreta, no en virtud de su documento interno.


Consideraciones:

No se oculta en el anterior artículo Voluntariedad vs. obligatoriedad del examen de salud en las últimas sentencias 1ª Parte (http://bit.ly/17IpANL) que el criterio mantenido desde www.aspectosjuridicosprl.blogspot.com es contrario a esta ampliación de la obligatoriedad basada en peligros o daños hipotéticos: el carretillero puede atropellar a alguien, puede chocar, puede perder la carga… 

La peligrosidad de un puesto, es objeto de la adopción de cuantas medidas preventivas y de protección son precisas. El examen de salud no resulta imprescindible cuando estas medidas están siendo eficaces. Solo se justificaría cuando algún empleado concreto esté presentando incidencias. Incidencias reales, no hipotéticas, y que puedan estar relacionadas con su salud y no con una conducta intencionada o imprudente.

En este sentido, llama la atención la sentencia que aprecia la obligatoriedad respecto del personal de mantenimiento con trabajos en altura por cuanto  el riesgo al que se expone, evidentemente el de caídas, es tan notorio que no necesita mayor detenimiento. Precisamente por el riesgo de caída, se adoptan medidas colectivas (redes perimetrales, líneas de vida, plataformas elevadoras con barandilla...) e individuales (arnés de sujeción, cinturón de seguridad...) que evitan dicha caída. ¿Es necesario el examen de salud cuando las medidas están implantadas y funcionan correctamente?

Volviendo al ejemplo del carretillero, la sentencia del TSJ del País Vasco señala que constan accidentes ocasionados por carretilleros en la fábrica de la demandada (choque de carretilla de 30/04/2015, colisión entre dos carretillas de 21/04/2015, desprendimiento de batería de 13/05/2015 y desprendimiento de carga desde 4 metros 07/06/2013… pero no especifica si alguno de ellos se debió a una afectación de la salud o patología desconocida del trabajador. Según mi experiencia, es más probable que los mismos se debieran a actos inseguros (conducción sin visibilidad con la carga elevada, velocidad excesiva, sobrecarga…), distracciones (trabajador en zona de paso de carretillas…),  aspectos preventivos (ausencia de señal acústica de marcha atrás, mala señalización de las zonas de circulación…) o de mantenimiento (desprendimiento de la batería, fallo en los frenos…). ¿Para abordar alguna de estas circunstancias es imprescindible el examen de salud de todos los carretilleros?

Por otro lado, ¿qué garantías ofrece un examen de salud anual respecto del estado psico-físico del trabajador al comenzar su jornada cada día del año? 

La interpretación que se efectúa del artículo 25 LPRL, supone variar su finalidad: de propiciar la adaptación del puesto de trabajo cuando se detecta alguna incidencia, a justificar una selección previa por motivos de salud (algunas empresas ya descartan con carácter general a personas con diabetes).

En cualquier caso, opiniones al margen (todas ellas defendibles), lo cierto es que la sentencia del Tribunal Supremo dice lo que dice, y puede suponer un cambio de tendencia, con la trascendencia que ello tendría para empresas (infracción del artículo 12.2 del texto refundido de la LISOS, sancionable de 2.046 a 40.985 euros) y empleados (sanción disciplinaria hasta el despido en caso de negativa reiterada a realizar el reconocimiento).

Bajo el prisma de la peligrosidad de la actividad, de los requerimientos psico-físicos del puesto y de su posible afectación a terceros, la obligatoriedad puede alcanzar, previo informe de los representantes de los trabajadores (art. 22 LPRL) a carretilleros, conductores de barredora urbana, conductores de dumpers, ¿conductores en general?, ¿mensajeros/repartidores?, gruistas, ¿operarios de maquinaria peligrosa?, ¿soldadores?, ¿mantenimiento?, brigadas forestales, ¿personal de seguridad?, socorristas, ¿personal sanitario de urgencias?, espacios confinados, ¿trabajos en altura?... y a un número indeterminado y expansible de puestos de trabajo. 


Andreu Sánchez García

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